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*Verena Guerrero Bettín, abogada, especialista en Derecho publico económico, exdirectora de la Dirección Técnica de Auditoría Fiscal de la Contraloría distrital; exdirectora de la Escuela de Gobierno y Liderazgo de Cartagena.
Por cuenta de los famosos otrosíes a los contratos de Aseo y del sonado caso Chemical - Secretaría de Educación, se han generado toda clase de posturas jurídicas e intervenciones, sin que hasta la fecha exista una que de manera categórica ofrezca una salida afortunada para el interés general y la salvaguarda de la moralidad pública. Unos alegan la imposibilidad de 'revocar' directamente los otrosíes, porque los contratistas no otorgan su consentimiento expreso y escrito o porque la figura no procede en tratándose de contratos estatales; otros, que es necesario acudir a la vía judicial, en ejercicio de la acción contractual o de la acción de nulidad, que se trata de derechos adquiridos, que la estabilidad jurídica, en fin. No obstante, todos estamos de acuerdo en que algo huele mal, que los "procesos de suscripción" estuvieron plagados de irregularidades de todo tipo.

Los contratistas, en el caso de los otrosíes, por su lado, sorprendieron con un silencio prolongado, sobre todo si se tiene en cuenta el berenjenal armado que hasta nos significó un control excepcional, actualmente en curso. Lo rompieron hace unas pocas semanas, a destiempo, para decir que sí había conocimiento de la Administración, que los procesos eran adelantados por ella y las empresas sólo se limitaron a concurrir y dar su consentimiento; señores, hay un principio de rango constitucional que se llama Buena Fe…. Al día de hoy, y después de ir y venir, se logró que uno de los contratistas aceptara la suspensión de su correspondiente otrosí para revisión minuciosa y que, finalizada la revisión, quedara "sin efectos". El otro, sólo aceptó la revisión. El interventor, mutis por el foro. Frente al contrato con Chemical, ya la Contraloría puso el rancho a arder, pese a que, en mi concepto, es el que menos dificultad reviste para la Administración, en relación con lo que debe hacerse con el, como lo expondré en su momento.

Pues bien, la solución a tamaños líos está en la mismísima Ley 80 de 1993, en unos articulitos a los que nadie parece dar importancia y que constituyen principios orientadores del régimen contractual público, en la medida en que son el desarrollo de normas constitucionales de obligatoria observancia. A mi juicio, en ambos casos, debe aplicarse lo que disponen los artículos 44 y 45, inciso 2º de la Ley 80 de 1993, específicamente en esta última, la cual hay que acompasar con las que establecen las reglas de las nulidades de los contratos estatales y las relativas al derecho común, para que pueda derivarse de ella la consecuencia jurídica señalada (Leer Artículos 44 y 45 de la Ley 80/93).

Vamos por partes: Desde la óptica que se les mire, ambos casos están inmersos en los supuestos de hecho de las normas antes transcritas y generan la misma consecuencia: la obligación de la Administración de dar por terminados los contratos en el estado en que se encuentren y ordenar su liquidación, mediante acto administrativo debidamente motivado. Es de anotar que esta potestad-deber de la Administración es distinta de la declaración de nulidad de los actos administrativos, que cuentan con un régimen propio de causales taxativamente señaladas en la Ley 1437 de 2011 y que es del resorte exclusivo del juez contencioso. En los casos objeto de estudio, se trata de contratos estatales, suscritos en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, sujetos a un régimen especial previsto en el Estatuto de Contratación, cuya terminación anticipada con efectos hacia el futuro es permitida con fundamento en el privilegio de la aututela otorgado por el legislador a las entidades públicas, con miras a la preservación de la legalidad de sus contratos. No debe confundirse tampoco con el ejercicio de la cláusula excepcional de terminación unilateral. (Leer Reseña de Documentos).

Valga aquí también despejar el tema de la revocatoria directa; esta figura es aplicable a los actos administrativos expedidos por la administración en los casos previstos por la Ley 1437 de 2011 y resulta improcedente en el caso de los contratos estatales, en atención a que estos últimos, como ya se dijo, tienen un proceso de formación fundado en el principio de la autonomía de la voluntad.

El caso de Chemical Products:
Veamos el caso Contrato Chemical: Según la información que circuló en su momento, el representante legal de la empresa ha sido condenado en dos oportunidades; la última condena le fue impuesta en diciembre de 2004, por el delito de falsedad material en documento público y consistió en pena de prisión a seis años y cinco meses. Para quien domina los temas penales, en estos casos, a la pena principal, por obvias razones, accede la de inhabilitación o interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, entre los que se cuenta no sólo el de elegir y ser elegido u ocupar cargos públicos, sino también el derecho de concurrir libremente a procesos contractuales y la posibilidad de resultar favorecido en ellos. No tiene asidero legal manifestar que la inhabilitación es sólo para ejercer cargos públicos.

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 8º, numeral 1º, literal d) de la Ley 80 de 1993, son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales, quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución (Leer también Artículo 58 de la Ley 80/93)

Lo anterior quiere decir que a partir de la última condena en firme del representante legal, la cual fue proferida con ocasión de su actividad contractual, la persona jurídica queda cobijada con una inhabilidad para celebrar contratos por diez años, que en el caso de la empresa Chemical se extendería hasta el 2014. Obviamente esto afecta su capacidad para contratar y, en caso de hacerlo, se estaría obrando en contravía de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, esto es, contra expresa prohibición legal, circunstancia que también es causal de nulidad absoluta de los contratos, como ya se expresó en párrafos precedentes.

Así las cosas, tanto el representante legal como la empresa se encuentran inhabilitados desde el 2004 hasta el 2014 y, por tanto, en el caso del polémico contrato, subsumidos en la previsión normativa del numeral 1o del artículo 44 del Estatuto General de Contratación. Es decir, el contrato de aseo, suscrito por la Secretaría de Educación, es nulo de nulidad absoluta por haberse celebrado con persona incursa en causal de inhabilidad y, por lo tanto, el representante legal de la Administración, reasumiendo la delegación dada a esa dependencia, debe darlo por terminado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentra.

El caso de los Otrosíes:
En el caso de los Otrosíes, la causal de nulidad es la celebración de los mismos contra expresa prohibición constitucional y legal, en la que se encuadran varias circunstancias de hecho y de derecho que rodearon su suscripción y el desconocimiento de los artículos 1502, 1519 y 1524 del C.C. Veamos: Si se analiza desde el punto de vista de la delegación dada, la funcionaria era incompetente para firmarlos con el alcance que finalmente tuvieron, entre otras, porque que con ellos se obvió un proceso de licitación, lo que a todas luces es ilegal, es decir, además de la incompetencia que de por sí genera nulidad, en la  medida en que la competencia es la que atribuye la capacidad para obligar a la administración, eludir un procedimiento prescrito legalmente para la selección del contratista, como se desprende de lo normado en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142, también deviene en nulidad, por haberse celebrado contra expresa prohibición legal.

Adicionalmente, el inciso 3º del artículo 40 de la Ley 80, claramente dispone que "…En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. …" El otrosí es un contrato, y pactar en ellos una prórroga cuando lo que procede es una licitación, es ilegal, máxime si el tiempo restante de ejecución de los contratos, actualmente en curso, es suficiente para adelantar ese proceso licitatorio. Hay celebración contra expresa prohibición legal. (Leer también Artículo 44, Ley 80/93)

Si el análisis parte del tema de la causa, objeto y finalidad de esos otrosíes, se llega a la misma conclusión. De la interpretación armónica de los artículos 13, 28, 40, inciso 3º y 44, numeral primero de la Ley 80 de 1993, en virtud de la cual, las normas del derecho común contenidas en el código civil, son aplicables a los contratos estatales, los otrosíes contravienen los artículos 1502, 1519 y 1524 del Código Civil (y sus equivalentes del Código de Comercio). Aun cuando desconozco el texto de los mismos, de todo lo que se ha publicado puede colegirse varias situaciones: haberlos suscrito contra expresa prohibición legal torna el objeto en ilícito, como lo señala el artículo 1519 del C.C. y un objeto ilícito vicia el contrato de nulidad absoluta, tal y como lo dispone el artículo 1741 del mismo código. Si no existieron fundamentos para su firma, es decir, causas, porque actualmente están en ejecución los iniciales y el tiempo restante es más que suficiente para preparar el proceso licitatorio o, porque las razones aducidas o considerandos violaron normas sobre competencia y el proceso de selección, dichas causas no son reales sino ilícitas, al tenor del artículo 1524, ibídem.

Moñona, objeto y causa ilícitos, con la misma consecuencia: nulidad absoluta, por transgredir los requisitos del 1502 de la misma codificación. Pese a que nada se dice sobre la finalidad, lo cierto es que es un requisito de la mayor importancia, teniendo en cuenta que en materia administrativa, la única finalidad es la prevalencia del interés general. En el caso de marras, también brilla por su ausencia. Ahora bien, el artículo 44 del Estatuto de Contratación es diáfano al señalar que los contratos del estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y en los eventos señalados por los cinco numerales que lo integran. En consecuencia, por donde se miren, los dos Otrosíes son nulos de nulidad absoluta: incompetencia y elusión de procedimiento de selección, los hace manifiestamente contrarios a la ley; objeto y causa ilícitos, son causales de nulidad absoluta en el derecho común, previstas en una norma que es ley en sentido formal y material, aplicable a los contratos estatales por gracia del artículo 13, ibídem, por lo que fuerza es concluir que se suscribieron contra prohibición legal. El código Civil es ley en sentido material y formal y las normas sobre requisitos para la formación de los actos o contratos y nulidades absolutas, son de orden público no derogables por acuerdo entre las partes.

Por todo lo anterior, lo que procede sin lugar a dudas y sin que se requiera obtener consentimiento de nadie, por el solo ministerio y mandato de la ley, es la terminación de los contratos en el estado que se encuentran y ordenar su liquidación, mediante acto debidamente motivado expedido por el representante legal, como lo manda el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80, sin que ello, como es obvio, implique interferencia en las investigaciones que adelantan los organismos de control.

Es de resaltar que no es facultativo de la Administración decidir si los da o no por terminados; es un imperativo legal que la obliga a hacerlo una vez ha detectado la configuración de las causales de nulidad. Cabe aquí, por último, recordarles a quienes contratan con la Administración, que son colaboradores para el logro de sus fines y cumplen una función social, la cual, como tal, implica obligaciones; y, que tienen, de manera general, el deber de obrar con lealtad y buena fe en todas las etapas contractuales. Estos deberes son de orden legal y de imperativo cumplimiento para ellos.






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     OPINIÓN
Análisis
Incumplimiento de los deberes, ¿un saludo a la bandera?
Por Verena Guerrero Bettín *